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[10]体制转轨和社会转型要求社会利益的重新整合,市场经济体制的建立过程伴随着新的利益群体的不断涌现。
这一划分意义重大,影响深远。[7]《列宁全集》第33卷,第173页。
[13] 因此,建国以后,长期来在我国占据主导的否定论据以立论的理论根据和时空限制,也需要随着时代的变迁和社会关系的发展而发展。世界上许多国家特别是大陆法系国家的法制实践和法学理论的发展,都曾经或依然从传统公私法理论中不断受益和得到有益启发。其中,代表性的观点认为,公私法之间界限尽管模糊,但大体上还是可以区分的,大部分法律关系还是可以容易地归入公法或私法门类的,即使有相互交错或重叠的地方,人们也可以有意识地加以区别。对社会法这一新的法律现象,持广义说的观点认为,社会法包括经济法、劳动法、社会保障法。据此,公法和私法的职能分工和调整范围得以相对明确并长期沿袭下来。
而公法用来调整管理、服从型的国家与个体间的非平权关系。上述关于公私法的宏观划分,影响深远,对当时处于简单商品经济阶段的罗马社会,更是具有积极意义。无夫权的婚姻是万民法上的婚姻,是在共和时期才产生。
其次,从法律渊源来看,罗马法的研究者认为mores是fas和ius的渊源。收养者若无子而为了延续宗祀时也只能收养一人。罗慕洛斯王法赋予家父对家子终生的绝对权力,不论是囚禁鞭笞,劳役,甚至杀死。[9]徐国栋:《罗马私法要论--文本与分析》,科学出版社2007年版,第44页。
收养者若有家子则不能收养他人家父为养子。因宗教结合者,只有宗教的力量才可以使之分离。
收养是罗马家父接纳家子的一种方式。可见,罗马宗教信仰已经从固步自封走向了自由开放。他并不阻止遗弃此类婴儿,但规定父母首先要在5个邻居面前出示婴儿,以得到他们许可的保证。[50]其后,随着法的知识和解释的陆续公开,人们可以不依靠祭司而取得在法的知识和解释方面的权威,这为后世的世俗法学的生长提供了合宜的土壤。
从安东尼努斯皇帝(Antoninus, 138—193年)开始,家父的诉权遭遇到了子女母亲的抗辩权和出嫁女之夫的抗辩权。宗教规范具有了法的效力,宗教伦理为法吸收。在设有嫁资的情况下,妻子无权利要求丈夫供养,她的财产仍归她自己所有。反之,则为理性的体系化的世俗法。
这一时期,希腊文化对罗马社会产生了尤为重要的影响。究其根源,这是罗马宗教走向衰落和祭司法日益没落的必然结果,是罗马宗教在历经从家族到城邦、从保守到开放的过程中遭遇希腊文化和异邦文化的严重冲击而不敌的体现。
除上述家神外,罗马人还将他们的祖先也尊为神。因而,要明确界定fas和ius的分界线是比较困难的。
此时,罗马私法就会发生fas和ius的分离,宗教法将面对奠基于哲学的自然法,要么作为竞争对手,要么为后者取代。也正是基于这种主导性的宗教地位,家父享有对家族成员人身和财产的绝对支配权。家父权因出卖家子3次消灭,家子可脱离家父成为自权人。同时,家子也可以取得多种特有产。他的主人根据罗马法而对他拥有权力。[9]人格法是立法者组织自然人社会的工具。
这些都表现在立法者对家父权的削弱。然而在神职人员的影响下做出的法律理论的非法学成分,随着法律思维的逐渐理性化,并随着结合体关系的各种形态的渐次理性化,可以出现多极结果。
[41]君士坦丁皇帝(Constantinus, 306—337年)废除了家父对家子的生杀权,并规定,如果杀戮家子,即以弑亲罪处以极刑。他们说一种奇异、可怕的祝语。
[49]十二表法第9表第1款规定不得针对任何个人制定特别的法。对于家族尚未出世的男孩而言,家族宗教具有重要意义。
其实,这些规定是对家父对子女人身权力的限制。到共和末年,罗马市民身份的授予已经扩及整个意大利地区。家族身份是取得罗马法上的主体资格的条件之一。[36] 罗马统治者将市民身份的授予作为一种统治工具,不仅运用于政治领域而且还用于文化领域。
每家只有一个使用人,就是家父。所谓团体实质是罗马家族,罗马家族是城邦的政治管理单位,承担着维护城邦和平的责任。
由于城邦的神将人们所见、所喜、所畏的外界,执掌他们幸福及生命的自然现象都看作是神,因而它的范围相对要广于家神。[28][英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,第11页。
他们分摊利用了社会保留给自己的那些东西,他们取得了使用他们的权利。2.以保守的城邦宗教为基础的市民身份及从属于罗马市民的门客。
正是基于这些法律学派的教学和著书立作的活动的影响,罗马法从最初强烈的经验性(宗教性)逐渐发展成技术越来越赋予合理化且具有学术精纯性和世俗化的法律体系。公元前49年,恺撒授予波河以北的所有意大利人罗马市民权。基于家族祭司的地位,家父负有宗祀永续的职责,必须保障家族的永续。(5)立遗嘱指定其妻及子女的管理人。
因为mores是最古老的调整共同体成员间的关系以及他们与所属共同体的关系、共同体的行为以及共同体的一些单个成员的行为与神的关系的指导性的习惯。《十二表法》第12表第2b款中就规定了损害投偿权。
罗马立法者限制性的或根本不赋予他们罗马市民所享有的权利能力如通婚权、交易权、遗嘱能力、诉讼权以及一系列的公法方面的权利。妇人遂脱离她的夫的宗教与崇祀。
恰如梅因在其《古代法》所说,当人类的智力状态发展到可以区分法律、宗教和道德的程度的时候,法就与宗教、道德分立了。他从出世到死亡一直都与其家族各神有着紧密的联系。
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